投资劝诱的金融私法规制：困境及出路

　　摘要：投资劝诱是金融机构销售投资性金融产品时的主要营业行为，是金融机构成功销售金融商品的主要途径。从私法视角考察，投资劝诱法律本质是一种要约邀请行为;从金融商品销售规制的法理来看，强化私法规制尤为重要。现行金融基本法律规范中缺乏金融消费者的合同撤回权制度，损害赔偿责任制度的适用亦存在诸多困境。治本之策是完善金融特别法律规范，在投资性金融产品销售法律规范中全面引入“冷静期”制度，并完善损害赔偿责任制度。而治标之策是依据民法总则、合同法和侵权责任法等一般私法规范和原理，对投资劝诱这一民事法律行为的效力和相关民事责任进行法理解释从而实现规制。

　　关键词：投资劝诱;金融法律规范;私法规制;合同撤回权;民事责任

　　DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.05.014

　　《浙江金融》杂志创刊于1982年，是一份有着30年历史的金融刊物。杂志由中国人民银行杭州中心支行主管，由浙江省金融学会主办，是浙江省金融界唯一公开发行的专业性期刊。

　　一、问题之提出

　　在证券投资基金产品、银行理财产品、保险理财产品、信托产品、期货产品和私募基金产品等投资性金融商品1和金融服务交易中，绝大多数情形下，金融消费者都是受到证券公司、商业银行、保险公司、期货公司、信托公司等金融机构及其合法代理销售机构的投资劝诱(建议、劝说、诱导等)来做出投资判断从而签订金融合同的。只有在极少数情况下，金融消费者是凭借自己的知识和努力，收集金融商品相关信息，从而做出投资判断2并最终签订金融合同的。也就是说，从金融交易实际情况来看，通过投资劝诱达成金融交易已在现代金融交易中占据主导地位，直接成为金融消费者能否与相关金融机构达成交易的决定性因素。1但由于金融机构与金融消费者之间天然地存在着利益冲突，金融机构的收益及从业人员的手续费或佣金直接或间接地来源于金融消费者的投资收益，受利益驱使，金融机构及其从业人员就可能违反规则进行投资劝诱，导致侵害金融消费者权益的事件不断发生。因此，加强对投资劝诱行为的规制，是金融商品销售规制中最为核心的内容，是防范不当销售最为关键的环节。

　　金融投资劝诱的规制亦应包括公法规制和私法规制。鉴于目前我国投资劝诱的金融公法规制比较健全，本文不去讨论金融公法规制问题，仅针对金融法规中对投资劝诱“重公法规制、轻私法规制”之法律问题，以私法规制为研究对象，从投资劝诱的概念及法律性质出发，以私法规制之独特的、不可替代的功能价值为归依，针对投资劝诱的金融法规中私法性规范供给的不足，从完善金融私法规范以及回归民法、消费者权益保护法等一般私法范畴通过法律解释提出解决之道。

　　二、金融投资劝诱的概念及法律性质

　　(一)投资劝诱的定义及与相似概念的比较

　　“投资劝诱”本是个舶来品，迄今我国法律中也并未完整使用过该术语，仅有个别法律规范使用“劝诱”2一词。在我国金融学和金融实务中，多使用“投资建议”“推介”等术语。从字面意义来看，“投资建议”“推介”与“投资劝诱”的含义相近，但其差异亦十分明显。根据汉语大辞典对“建议”的定义以及百度百科对“推介”的解释，3投资建议就是向金融消费者提出投资主张或者提出具体办法、意见的行为，即提出建议以供金融消费者参考，语气较客气、和缓。投资推介就是投资推荐介绍。然而，从“劝诱”的字面意义来看，就是进行规劝、诱导，投资劝诱就是对金融消费者进行规劝、诱导的行为。有学者认为，劝诱行为可以理解为经营者通过提供相关信息等方式，邀请或诱引对方参与交易的一系列行为。4在国外，例如英国原金融服务局(FSA)规定“金融推销(financial promotion)”是包括在投资劝诱中的、在参与投资活动中做出邀请或者劝诱的意思传达行为。该定义规定金融劝诱必须包含劝说的要素，仅为提供信息或者培训的并非金融推销。5再如韩国《资本市场法》第9条第4款则直接界定了投资劝诱的概念，规定投资劝诱就是以特定的金融消费者为对象，就金融投资商品的买卖合同、投资咨询合同、全权委托投资合同、信托合同的签订而进行劝诱的行为。6

　　综合前述对投资劝诱的定义及其特征，结合我国法律语境，笔者认为，金融商品销售中的投资劝诱，是指为了诱使金融消费者签订金融合同，金融机构就特定金融商品或者金融服务的价值及取得、处分、持有等与投资判断相关的事实，向特定金融消费者进行推介、建议、劝说等一系列营业活动的总称。投资劝诱应同时具备以下特征：一是它必须是一种营业行为，是在金融商品交易或金融服务活动中的营业行为。金融机构或者其他非金融机构的个别金融服务活动，例如从事金融商品、服务价格比较的网站对不同金融商品進行单纯比价的行为就不属于投资劝诱行为，除非其中包含了劝诱投资某种特定商品或者服务的行为。1二是劝诱的目的是促使金融消费者与自己签订金融合同。三是必须是针对特定的金融商品或金融服务。四是必须对特定金融消费者实行了推介、建议、劝说等营业行为。

　　(二)投资劝诱的法律性质

　　在金融交易实践中，投资劝诱是在约定设立金融机构买卖交易账户之前施行的营业行为，或是在发出买卖交易订单以前阶段中实现的营业行为。在金融商品销售实务中，经投资劝诱阶段而缔结金融合同的一般流程为：首先是金融机构通过广告、其他推介资料或者宣传会向不特定的金融消费者引诱，然后是金融机构对特定的金融消费者进行投资建议、劝说、诱导等，被劝诱的特定金融消费者再向金融机构发出要约(做出投资决定的意思表示)，最后由金融机构予以承诺(同意金融消费者的投资意思表示)，符合合同法关于合同缔结的“要约引诱—要约—承诺”流程，金融合同才告成立。

　　从上述交易流程可知，依据民事法律行为理论，投资劝诱实质为一种先合同行为，其法定性质就是为了缔结金融合同而进行的准备、协商行为，或者是对金融合同的要约进行引诱的营业行为，即金融机构希望金融消费者向自己发出要约的意思表示，从合同法原理来解释其法律本质应为要约邀请。当然，也需指出的是，在金融交易实践中还有一种特殊情形，那就是经过首次或前几次投资劝诱后，金融消费者对相关金融机构或其金融商品或金融服务已经熟知且非常信任，希望多次或持续地通过该金融机构买卖该金融商品或接受该金融服务，从而通过该金融机构的电话、电子邮件、计算机网络系统等渠道独自下单的，此时该下单行为就应被确定为要约行为，如无其他特别事项规定，金融机构系统接受该下单的，金融合同即自动成立。由于这种情况是一般的、持续的和反复的交易关系的设定，已经超越要约邀请阶段，下单行为应为金融消费者明确的意思表示，从合同法原理来看，此情形下金融消费者之下单行为应被定性为要约行为。但是，为了保护金融消费者利益，尽管后续的投资行为(下单行为)是一种要约行为，本文认为在金融交易整个环节和流程之中，金融机构除可被允许省略一些重复的金融消费者身份识别(例如调查金融消费者的姓名、年龄、投资经验、教育水平等)流程之外，金融机构的其他一切销售金融商品或金融服务的行为，仍应当受到投资劝诱法律制度的规制。

　　三、金融投资劝诱私法规制的应然价值

　　在我国现行金融商品和金融服务销售法律规范中，注重行政法和刑事法规制、忽视私法规制的“重公法规制、轻私法规制”色彩十分鲜明。投资劝诱在金融商品和金融服务销售中变得日益重要，其根本原因在于金融商品结构日趋复杂化、金融机构和金融消费者之间存在的信息不对称和谈判力不对等，金融消费者难以独自做出准确的判断和合理的投资决策，更多时候需要依赖于金融机构的投资劝诱。本文认为，为了矫正金融机构和金融消费者实质不平等地位，保护金融消费者的合法权益，强化金融机构投资劝诱活动的公法规制固然重要，但私法规制正当性价值显著，作用更为重要，需要加强。

　　(一)私法规制的功能价值不可替代

　　在不同时代和不同国家，公法和私法所肩负的法治功能，对应于经济社会发展的不同领域，也应承担起不同作用。在市场经济法治体系中，公法应主要承担起保障社会秩序和确保社会公共利益的作用，私法则对社会资源和利益进行分配和调整。由此，二者理应构成协调统一的规制体系。

　　从目前我国金融商品销售法律规范的内容来看，私法规制所占的分量微乎其微，实践中规制效果也不理想。强化私法规制的功能，是我国金融商品销售法律规范应予修正的方向。私法的传统功能在于保护私权利，有利于增强私法主体权利意识、独立意识、平等意识，这正是我国社会主义市场经济建设极为缺乏的精神源泉，当代中国更需要将私法的契约自由、意思自治精神融入金融领域法治建设。

　　在金融商品销售活动中，金融消费者天然就是信息和合同谈判方面的“弱者”，强化私法规制可以矫正其和金融机构实质上的“不对等”关系，在一定程度上恢复其与金融机构“对等”的地位，其重要性和必要性不言而喻。依据民事法律行为效力制度，金融消费者可以基于自身意志、依照私法规范选择承认金融合同的效力;在金融机构不当劝诱致金融消费者受损的情形下，金融消费者可基于民事损害赔偿请求权实现私力救济。可见，私法规制为金融消费者所带来的“福利”与其纯粹作为“局外人”的公法规制之差距具有天壤之别，仅以私法中下列两个核心制度的适用为例便可窥见一斑：

　　从法律行为效力制度来看，经过投资劝诱过程由金融消费者与金融机构签订的金融合同，即使在形式上已经成立和生效，但如果当事人意思表示不真实、不自由，则该合同的效力依旧存在瑕疵。实践中，受金融机构投资劝诱的影响，很多情况下金融消费者的意思表示是不真实的。合意更多流于形式，存在合意简化、弱化和虚化1的特征。金融消费者尽管已在金融合同上签字同意，从形式来看可被认定为是希望购买金融商品的意思表示，但从实践调查的情况来看，对于金融消费者而言，往往根本不知道自己的同意意味着什么。在这样的情况下，金融消费者在购买金融产品时，就完全处于一种附属地位了。2在此情形下，特别是作为被劝诱购买金融商品的金融消费者，完全可以依据私法规范之民事法律行为效力规则保护自己的权利。金融消费者完全可依据《民法总则》第6章第3节规定的民事法律行为效力制度，以金融机构的投资劝诱活动违背自己真实意思表示为由，主张金融交易民事法律行为无效或可撤销，也可依据《合同法》第3章“合同的效力”规定，主张金融合同无效、效力待定或可撤销，例如，金融消费者完全可以因金融机构欺诈、胁迫手段、损害自身利益(不是损害国家利益)，或者自己因重大误解订立了金融合同为由请求法院或仲裁机构变更或撤销该金融合同(《合同法》第54条)。

　　从民事法律责任制度来看，无论是违约责任还是侵权责任，抑或违约责任和侵权责任竞合，由于民事责任制度具有预防、复原及惩罚之功能，3在金融投资劝诱的私法规制中，与金融商品或金融服务销售相关的民事法律责任制度的功能主要体现为补偿功能、威慑功能和监管功能。其一，于补偿功能而言，金融行政责任和金融刑事责任并不具备补偿功能，唯有民事责任才具有该功能。在金融市场中，“金融消费者大众所关心的是能否获得投资利润，从经济学的观点出发，追究违法者的刑事责任或行政责任，对受害者而言，并无所增益(cold comfort)”。4因此对投资劝诱行为进行私法规制的优点在于，通过要求行为人承担民事责任，一方面减少不当投资劝诱给权利滥用者带来的收益，另一方面弥补相对人的损失。其二，于威慑功能而言，金融民事责任中的巨额赔偿，往往能对潜在的违法者造成巨大的心理壓力。其三，于监管功能而言，“从执法效果上来说，广大投资者的监督也是广大人民群众的监督。它不仅形成了一股巨大的社会力量，甚至可以起到即时监控的作用……民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，但可以调动大量的投资者进行监管，提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包，国家并不须动用纳税人一分钱”。1

　　(二)金融之公法规制与私法规制冲突时的路径选择

　　坚持公法规制和私法规制的协调统一，在金融法理论上也不存在任何障碍。只是在金融投资劝诱法律规制实践中，当同一不当投资劝诱行为同时引起公、私法上的不同效果时，必须遵循金融公法、金融私法原则上相互区分且各自自洽的基本理念，对金融公、私法问题分别依据金融公法规范、私法规范予以裁断。金融投资劝诱中的不当劝诱行为一方面可能侵害了金融交易秩序，引发作为金融行政法甚至刑事法之公法上的效果;另一方面，在私法上，它侵害了《合同法》和《侵权责任法》规定，侵害了金融消费者在金融合同缔结中的意思形成自由，或者造成了金融消费者的经济损失，从而可在民事法律行为与民事责任范畴内予以分析。

　　当金融机构的一项不当劝诱行为同时触犯《合同法》《侵权法》《行政法》和《刑法》制度时，应当确立两项法律适用原则：第一，私法领域的行为效力和民事制裁与行政、刑事制裁互不替代，二者不是择一关系，而是相加关系。既要用行政法规范、刑法规范予以制裁，也需用私法条款予以规制。第二，应遵循公法和私法规制各自适用、各自自洽的原则，属于公法规制的方面，原则上只适用公法条款，不能当然地对私法规制起决定性作用。具体而言，一方面金融法律规范中的行政处罚条款和刑法制裁条款是否成立，不涉及金融民事法律条款如何适用的问题;另一方面，金融机构对金融消费者的投资劝诱行为所涉的私法规制行为是否适当，不涉及金融法律规范中的行政法条款及刑法条款如何适用。违反金融法律的刑事责任由国家追究，行政责任及处罚则由金融监管机构予以追究，因不当投资劝诱的民事责任则由遭受损害的金融消费者根据自身的意愿选择是否追究。断言之，民事责任既不能代替其他法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式所替代。

　　四、投资劝诱金融私法规制存在的困境

　　关于投资劝诱规制的法律制度，世界其他发达国家和地区都有比較完善的规定，其核心规则包括金融消费者适当性规则、说明义务规则和禁止不当劝诱规则等。2在我国现行金融商品销售相关金融法律规范3的投资劝诱规范中，也包含这些基本规则。4但我国现行金融法律规范多为“公法规制”内容，偏好对不当投资劝诱活动予以行政处罚和对构成犯罪的行为予以刑事制裁，缺乏对不当投资劝诱行为的民事行为效力认定和民事责任承担等私法规制内容，仅有的私法性规则又缺乏可操作性，因此依据现有金融法律规范中的私法性规范，难以实现对投资劝诱的私法规制。

　　(一)针对不当投资劝诱行为的合同撤回权制度缺位

　　从我国现行金融商品销售法律规范来看，除了原中国保监会(2018年已与中国银监会合并为中国银行保险监督管理委员会，以下简称中国银保监会)颁布的《关于规范人身保险业务经营有关问题的通知》中规定了投保人在自收到保单的10日内(犹豫期或冷静期)可以无条件解除保险合同的合同撤回权。中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第29条规定“基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期”，第31条规定“基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同”。中国银保监会于2018年9月28日发布的《商业银行理财业务管理办理办法》规定，银行应当在销售文件中约定不少于24小时的投资冷静期，在冷静期内，如投资者改变决定，银行应当遵从投资者意愿，解除已签订的销售文件，并及时退还投资者的全部投资款项，但该规定只适用于私募理财产品。除上述金融法律规范外，其他金融商品销售法律规范均未规定合同撤销权。虽然修订版《消费者权益保护法》第25条规定了消费者享有后悔权(收货之日起7日内无理由退货权)，但该规定只适用于消费者通过网络、电视、电话、邮购等方式购买实物商品的“非对面”消费行为，故从民事法律行为效力的角度赋予金融消费者以单方合同撤回权，从而强化私法规制，完善金融法律规定必不可少。

　　从域外法律规定情况来看，对于投资性金融商品的销售，均规定金融消费者在“冷静期”(Cooling-off Period)内享有合同撤回权，例如德国《民法典》第355—359条规定了撤回权，行使期间为“自收到撤回权权利告知书之日起的14日内”。日本《金融商品交易法》在原来《证券投资顾问业法》《分期付款销售法》等法律规定的撤销权基础上，统合性地规定了金融消费者的撤回权。英国金融行为监管局的《业务准则》(Conduct of Business)第15条规定，消费者在购买投资、保险商品后的14日内享有变更或中止合同并得到全额退款的权利。美国1974年《消费信用法》(Consumer Credit Act)第67条规定，在合同签订之日起7日内，债权人应在第二份合同副本里告知债务人享有解除合同的权利，债务人在收到该合同副本之日起5日内可以书面解除合同。韩国《资本市场法》第59条第2款也规定了金融消费者可在收到合同文件的7日以内解除合同。可见，赋予金融消费者在“冷静期”内的法定合同撤回权，金融消费者可就违反投资劝诱规则的行为单方行使民事法律权利，从而为金融消费者提供了一种可以通过私力保护自身合法权益的强有力的私法规制武器。

　　(二)既有损害赔偿责任制度难以适用

　　从目前我国金融基本法律规范中有关不当投资劝诱的民事责任规定来看，内容原则性强，可操作性差，有如“画饼充饥”“水中望月”，不可企及。而金融部门规章等规范则干脆缺乏对不当投资劝诱的民事责任的规定。

　　1.基本法律规定无法适用

　　从现有金融基本法律中的投资劝诱规范来看，一是均在总则中规定了投资劝诱活动应遵循的基本原则，例如诚实信用原则、公平自愿原则、禁止欺诈等原则，1重申了民法的基本原则，但是这些原则性规定在处理投资劝诱相关损害赔偿纠纷时，很难被直接适用。二是在法律中直接或间接地对投资劝诱应遵循的规则做出细化规定，例如《证券法》禁止“承诺收益及弥补损失”的行为。虽然不当投资劝诱行为中的部分行为确实属于证券欺诈行为，但有些不当投资劝诱中行为则不能被认定为证券欺诈行为，例如金融机构确实实施了妨碍金融消费者做出正确投资判断的投资劝诱行为，如未受邀请的劝诱行为或被拒绝后仍然进行劝诱的行为，就并未达到证券欺诈的程度，此时就会因其没有法律上的损害赔偿依据而难以适用，唯有依据民法原理等进行释明方能适用。再如《证券法》第79条规定了禁止欺诈客户的内容，该条第1款列举了禁止证券公司及其从业人员损害客户利益的情形，第2款则原则性地规定了“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，此条款类似于不当劝诱行为规制，但这些规定也只是属于原则性规定，可操作性不强，何为投资劝诱规范，投资劝诱时金融机构应履行何种义务，禁止性行为类型中哪些属于不当劝诱行为，遭受不当劝诱的客户可基于何种请求权提起诉讼，金融机构承担责任的构成要件如何，举证责任如何分担等都无明确规定，这些都需要依据民法法理等予以释明。再以《证券投资基金法》为例，该法第74条和第75条规定了基金管理人和基金托管人的信息披露义务，并确保披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性，第77条对披露基金信息的禁止性行为做出了规定，1第98条规定了基金销售机构的说明义务和金融消费者适当性管理义务，2第145条规定了“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任”，其中“依法承担赔偿责任”究竟是承担何种责任，构成要件如何，均无详细的可操作性规定，也存在着和前述《证券法》有关投资劝诱法律规范适用时同样的困难。

　　2.金融部门规章中损害赔偿责任制度阙如

　　在我国金融商品销售法律规范中，投资劝诱相关法律规定多集中于对金融商品销售予以规范的金融监管部门规章之中，这些监管规章规定中，占绝对数量和主导地位的是金融商品销售行政监管条款，仅有的个别私法性规范更多是对民法基本原则的重申。如《证券投资基金销售管理办法》第4条规定，“基金销售机构从事基金销售活动，应当遵守基金合同、基金销售协议的约定，遵循公开、公平、公正的原则，诚实守信，勤勉尽责，恪守职业道德和行为规范。”《商业银行理财业务监督管理办法》第6条规定，“商业银行开展理财业务，应当按照《指导意见》第8条的相关规定，诚实守信、勤勉尽责地履行受人之托、代人理财职责，投资者自担风险并获得收益。……保护投资者合法权益”。但由于这些部门规章都属于金融商品销售的行政管理规定，属于行政管理法范畴，因此只能对金融机构在投资劝诱应遵循的营业行为做出规范，欠缺可适用的损害赔偿责任制度。

　　五、摆脱金融投资劝诱金融私法规制困境的出路

　　(一)治本之策是在金融基本法律中直接确立相关私法规范

　　从一般法和特别法各自发挥的作用来看，社会的发展决定了《民法总则》等一般法永远无法完全涵盖金融销售法律关系的主体和客体，民法一般法及其司法解释往往有“头痛医头、脚痛医脚”的缺憾，针对金融销售中的不同法律关系，通过金融特别法来规范金融销售法律关系更为合理，是金融领域私法规制的有效良方。之所以将完善金融销售法律规范作为投资劝诱私法规制的治本之策，是基于一般法与特殊法的关系而言的。特别法能弥补一般法的局限性，使得法律的覆盖范围更加具体、更具有针对性，也提高了法律的适应性和可操作性。

　　由于金融消费行为的特殊性，使得调整一般民商事活动的法律很难对其产生规范效应，不仅是《民法总则》，《消费者权益保护法》也都无法解决金融销售活动中金融消费者保护所带来的一系列社会问题，这也成为金融消费者权益保护特别立法的理论基础。1《民法总则》第129条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定。” 从该链接性规定来看，针对金融消费者这一类弱势群体，《民法总则》实际上已为通过金融消费者特别立法来保护金融消费者提供了方便之门。另外，依据法律经济学“成本-收益”理论，能在特别法中加以详尽的规则，就应当在特别法中予以规定，从而能直接援引，省却法律适用时必须回归一般法的烦琐，提高规制效率。也正是如此，世界范围内针对金融领域的特别立法应运而生，从比较法的视野来看，在金融领域制定有别于普通商品市场消费者保护的法律规范并不鲜见。如英国制定了《金融服务法》(Financial Services Act 2016)、《消费者信贷法》(Consumer Credit Act)等专项法律;美国针对金融服务制定了《金融服务现代化法》(Gramm-Leach Financial Services Modernization Act)、《房屋贷款人保护法》(Home Equity Loan Consumer Protection Act)、《金融隐私权法》(The Right to Financial Privacy Act)、《信用卡问责、责任和信息披露法》(Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act)和《多德-弗兰克法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)等大量涉及消费者金融权益保护的法案;日本专门制定了《金融商品销售法》和《金融商品交易法》等。

　　吸收和借鉴域外金融消费者保护立法经验，在金融商品销售法律规范这个特别法领域，在坚持我国现有金融商品销售公法规制的基础上，进一步通过修改法律、完善包括投资劝诱在内的金融商品销售的私法规制制度，使得金融消费者能够直接依据金融销售法律规范实现私力救济，而不是援引或解释民商事一般法规定来实现私权保护，是实现金融私法规制的治本之策。为此，本文认为可以先从以下几个方面加以完善：一是赋予金融消费者合同撤销权。由于金融消费者和金融机构存在信息不对称问题，我国可以在金融基本法律中全面导入《消费者权益保护法》中的“冷静期”制度，在所有投资性金融产品销售的法律规范中规定金融消费者在一定期限内享有合同撤销权，这是金融消费者依据民事法律行为制度对抗金融机构的不当劝诱乃至不当销售的强力武器，正如前述，发达国家和地区大都在金融销售法规中实施该制度。二是完善前述投资性金融销售法律制度中的损害赔偿责任的构成要件，对原告的资格、加害行为(不当劝诱行为)的类型、损失额的计算规则、加害行为和损失的因果关系等予以明确。三是如果立法条件成熟，我国应考虑制定一部专门的金融商品销售法或金融消费者保护法，在该部法律中规定包括投资劝诱规则在内的、适用于整个投资性金融商品的营业行为规则，以及完善的私法规制制度。当然，考虑到金融消费者的信息弱势地位，为确保金融消费者提起民事损害赔偿之诉的实效性，还应在民事诉讼程序法律中引入过错推定和因果关系证明的举证责任倒置规则。在此之前，可探讨由最高人民法院先行出台关于金融商品销售案件审理的司法解释，在该司法解释中明确和施行这一举证规则。

　　(二)治标之策是回归民法范畴进行解释

　　1.通过民法解释强化私法规制的可行性

　　法谚有云：“法无解释不得适用。”可见，法律解释是法律适用中的一个环节，适用法律规定必须首先明确其真正的含义。既然我国金融法律规范中缺少投资劝诱民事法律行为效力和民事损害赔偿相关法律规定，那么可以尝试从民法和商法的关系中，通过民法基本原理来对损害赔偿相关的金融投资劝诱法律规范进行解释，以寻求解决之道。

　　在我国法律体系中，“就对市场经济的法律调整而言， 民法提供的是一般规则， 商法提供的是具体规则， 所以民法是一般私法， 而商法则是特别私法。民法是纯粹私法，有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此，民法的基本原则通常可以适用于商法规定”。1但对于民法和商法的关系来看，“无论在民商合一立法体制中，還是在民商分立的立法体制中，商法相对独立于民法理论与实践的价值，在于“特别法优先适用于基本法”的法律适用价值”。2故在适用民法规范和商法规范时，“民法作为私法一般法处于劣后适用的顺位，商法作为私法特别法，处于优先适用顺位”3 这一理念在我国于2017年3月15日通过的具有划时代意义的《民法总则》的规定中得到显现，虽然《民法总则》并无任何有关民法和商法适用关系的直接规定，但《民法总则》第11条，即“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，也完全可以用于民法和商法关系的适用。但正如前述，既然在调整投资劝诱的金融法律规范中，对于金融投资劝诱法律行为的效力和民事损害赔偿责任的规定的直接适用存在严重的障碍，金融法律规范作为特别私法规范，并不能找到优先适用的余地，因此，必须借助劣后适用的民法规范来加以解释后，方可适用。

　　2.民事法律行为视角的民法解释

　　由于投资劝诱行为属于民法上的民事法律行为范畴，自可通过民事法律行为法理解释来实现私法规制，2017年3月15日新通过的《民法总则》第146—151条对民事法律行为的效力做出了极其细致的规定。同时，根据现行《合同法》，可以将金融机构在投资劝诱过程中违反金融投资劝诱规则，实施不当投资劝诱行为解构为如下过程： 行为人(金融机构)实施不当劝诱行为—金融消费者产生错误认识—对方基于错误认识签订金融交易合同或处分财产(此处分行为不限于民事法律行为)—不当劝诱行为人(金融机构)或第三人取得财产—金融消费者遭受财产损害。涉及不当劝诱民事法律行为的内部构造则可改写为： 行为人(金融机构)实施不当劝诱行为—金融消费者陷于错误—金融消费者基于该错误而缔结金融合同并依约定处分财产—行为人(金融机构)或第三人取得财产—金融消费者遭受财产损害。在此情形下，从民事法律行为范畴来考察，不当劝诱行为如果涉及金融机构欺诈、胁迫或乘人之危等进行投资劝诱，使得金融消费者签订金融交易合同时，金融消费者可依据可变更、可撤销权申请法院或者仲裁机关对该合同做出变更或撤销。

　　3.损害赔偿责任视角的民法解释

　　与投资劝诱民事责任相关法律规定，集中于《合同法》和《侵权责任法》之中。例如，《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。依据该条规定，若金融机构在投资劝诱活动中，从事欺诈、虚假宣传、重大误导等不当劝诱行为给金融消费者造成损失的，金融机构的行为无异是一种侵权行为，依照该规定自应承担侵权责任。同时，该法第5条又规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，这显然是一个引致条款，该条规定既是一个接口，使得其他法律可以进入整个侵权法的规范体系;同时，第5条又应当是一种法律适用规范，可以使得其他法律进入侵权法规范体系后，能够各司其职、和谐相处。4

　　因此，如果金融法律规范对投资劝诱产生的侵权民事责任有相应特别规定的，则应优先适用该金融法的特别规定，而非《侵权责任法》。再如，因投资劝诱是金融机构劝诱金融消费者签订金融合同的行为，根据《合同法》第2条规定，对于金融机构与金融消费者之间签订和履行的金融商品合同，显然属于《合同法》应当调整的合同1的范围，可见，金融机构与金融消费者在签订和履行金融商品交易合同时，应受《合同法》调整。依据上文论点可知，投资劝诱的民法性质一般为合同签订中的要约邀请行为，故关于金融投资劝诱的具体规则自可适用合同法中的要约邀请制度。因此，当金融法律规范并不能对金融商品交易合同的签订和履行中产生的民事责任予以调整时，当然可以回归《合同法》以法律解释的方法，克服因金融法律规范过于原则和不完善而难以适用的障碍。例如，若在签订金融合同过程中，金融机构具有“假借订立合同，恶意进行磋商”或“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”或者具有其他违背诚实信用原则的行为，则可解释为金融机构违背先合同义务，侵害了金融消费者的信赖利益，应承担合同法上的缔约过失责任。另外，如果此不当劝诱行为还造成和金融消费者签订的金融合同无效、可撤销或者不成立时，金融消费者同样可根据合同法缔约过失责任法理请求金融机构承担缔约过失责任。

　　当然，在金融机构不当投资劝诱行为所致的民事责任中，会存在民事责任竞合的情形。第一，如果金融消费者要求撤销合同，同时金融机构又存在合同责任的，如何处理，笔者认为，依据我国合同法理论和规定，物之返还责任是合同撤销后的法律效果。合同责任是依据合同法法定和约定要求对方当事人承担的不利后果，合同有效存在是合同责任的前提。同时，根据《合同法》第55条第2款，具有撤销权的当事人明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。《民法总则》第152条第1款第3项中也有类似规定。因此，如果金融消费者明知自己享有金融合同撤销权，不是用自己的行为去积极行使撤销权，而是起诉金融机构要求其承担违约责任，此情形下金融消费者的撤销权就予以消灭。从学理上来看，“撤销权人在明知享有撤销权的情况下，主动提交履行或者要求对方履行，即可表示放弃了撤销权，撤销权消灭”。2“依据我国合同法的规定，物之返还责任是合同撤销后的法律效果。合同责任是依据合同条款要求对方当事人承担的责任，合同有效存在是其前提。同时，起诉要求承担违约责任，意味着放弃撤销权”。3第二，合同撤销与否不影响缔约过失责任与侵权责任。缔约过失责任不限于合同不存在无效或被撤销的场合，在被欺诈的金融消费者不撤销合同时，也可请求金融机构承担缔约过失责任。在合同撤销前或撤销后，只要有损害存在，金融消费者均可请求侵权责任赔偿。4第三，违约责任与缔约过失责任或侵权责任是可以并存的。因为这些责任的基础与目标并不相同。违约责任主要是约定责任，而缔约过失责任或侵权责任是法定责任，对违约责任起补充作用。第四，缔约过失责任与侵权责任不能并存。因为这两种责任性质相同，均为法定责任;它们的功能与目标相同，均旨在填补金融消费者依据合同责任无法获得救济的损害。

　　结 语

　　诚然，投资劝诱已经成为金融机构向金融消费者成功销售金融商品的途径，规制投资劝诱、防止不当劝诱已经成为金融销售法律法规规章的核心内容，我國应在保持金融销售公法规制的基础上，补足短板，加强私法规制。但我国现行金融法律规范中缺少对金融消费者合同撤回权制度，已有的损害赔偿责任无可适用，使投资劝诱私法规制陷入困境。为强化私法规制，长远之计是在金融基本法律中完善金融消费者合同撤销权制度和民事损害赔偿责任制度。解决现实障碍则要让投资劝诱回归民法体系，通过民法解释的方法找到投资劝诱的民法规制路径，进而解决金融消费者自主行使法律行为存在的金融销售法律规范漏洞以及适用损害赔偿规定存在的重大障碍。尤其对于民法解释金融不当劝诱所致损害赔偿责任，首先应在金融投资劝诱的法律关系框架下予以进一步的诠释，不当投资劝诱导致合同责任和侵权责任时，金融消费者的请求权选择、责任构成要件甚至免责事由，都是需要进一步研究的重大问题。受篇幅所限，本文不再展开论述，期待在下一篇论文中专门予以阐述。

　　當然，强化私法规制与坚持公法规制二者并不矛盾。一方面，在涉及金融投资劝诱而签订金融合同效力撤销权行使及损害赔偿等民法实体问题时，理应优先遵循金融法律规范中的私法条款，没有或者无法适用金融私法条款时，即可通过民法解释的原理和规则。另一方面，在程序问题上，有无经过金融法律中的行政规制和刑事法律规则的处理，并不能当然否定金融消费者依据民法原理和规则得到救济的权利。应从充分保护作为受害人的金融消费者的民事权益的角度，赋予被劝诱人金融消费者的完整的民事诉讼权利，不应当设定行政处罚或刑事处罚作为金融消费者民事起诉的前置条件，金融消费者有权在任何时候起诉。概言之，金融投资劝诱的公法规制与私法规制应实现良性互动、产生合力，以共同维护金融商品销售秩序和保护金融消费者合法权益。