医学专家辅助人制度在实践运作中的完善

　　摘 要 医疗侵权举证责任分配适用的规则伴随着医疗鉴定“二元化”体系发展而发展，所谓联系具有普遍性，国家制度往往“牵一发而动全身”。医疗侵权案件中，法官无法查证案件事实时，只能倾向依靠鉴定意见来判断事实真伪，出现以鉴定意见决定审判结果的现象;其次，2012年8月全国人大常委通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称新民诉法)规定了当事人对鉴定意见的质证权利，但由于当事人缺少专业知识，鉴定专家拒绝出庭，质证权利形同虚设。现实案件中确有在医疗案件中引入专家辅助人制度来解决以上困境，但是引入专家辅助人制度的相关程序问题未曾统一，也不具体，对于法官、律师、当事人来说，实施中还存在诸多疑问，剖析当下医疗鉴定制度的弊端，通过引入专家辅助人制度，来监督医疗鉴定制度的实施，从而明确举证责任分配。

　　关键词 医疗鉴定 专家辅助人 医疗侵权

　　法官对于医疗纠纷中构成要件的判断，以及对案件事实的认定，很大程度通过专业技术鉴定来实现，在患方无法就医疗损害鉴定意见作出有效的质证的情况下，缺乏医学专业知识的法官过度依赖鉴定意见。法官、当事人和鉴定人医学专业知识上信息不对等造成了在质证阶段难以达到质证效果，“专家辅助人”是平衡诉讼各方专业知识上信息不对等的关键。

　　一、国外相关制度的考察

　　在医疗纠纷案件中，鉴定意见所涉及的专门问题往往能够决定诉讼的成败，法官借助医疗鉴定意见进行裁判已经达成共识，如此作出的判决又很难让当事人信服。与我国专家辅助人相似的国外制度有专家证人制度、技术顾问、以及诉讼辅佐人制度等。

　　(一)专家证人制度概述

　　英美法系国家，强调专家证人必须具有一定的知识和专长，且能够为陪审团提供技术规范和经验准则的指导，只要在该专业内达到资格和经验标准的人都可以担任专家证人，但是证人必须在当事人提供专家证据首先要证明自己具备成为一名专家证人的各方面条件。《美国法律辞典》则将专家证人定义为：“在一项法律程序中作证并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人，受教育程度可以为一个人提供成为专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。” 《英国民事诉讼规则》第 35.2 条规定：“专家证人系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。”

　　专家证人所掌握的的专门知识具有相对垄断性，很大程度上左右普通人组成的陪审团对案件的意见，严格控制专家证人的适用范围，才能保障其正常运行，维持公义。专家证人的作用就是在法庭上解释常人无法理解的专业证据，以便法官和陪审团理解证据、分析案件，因此专家证人可以在法庭上陈述自己的观点。除此之外，其在诉讼中地位与一般证人无异，专家证言作为一种言辞证据，没有超出一般证言的证明力。立法上，《联邦证据规则》第702条规定“合格专家证人可以以意见形式作证”，同其他证据一样，都需经过证据开示、交叉询问等程序才能被法官和陪审团采信。

　　(二)意大利的技术顾问制度

　　意大利属于大陆法系国家，在诉讼中涉及专业知识问题需要鉴定时，采用职权主义鉴定制度，设有技术顾问制度。1988 年《意大利刑事诉讼法典》225 条第 1 款、233 条第 1 款和 359 条第 1 款对此作出规定：“公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”，“公诉人可以批准技术顾问参加各项侦查活动”。

　　根据1988 年《意大利刑事诉讼法典》第 225 条规定，当事人和公诉人都可以聘请技术顾问，并且在当事人无力聘请，案件确有必要聘请技术顾问时，国家有义务提供免费的顾问人员。该法典第 230 条第 4 款规定，技术顾问提出的意见是为了辅助当事人监督鉴定意见或作为法官参考，帮助法官辨别鉴定意见是否准确，并不能取代鉴定意见。

　　(三)日本的“诉讼辅佐人”制度

　　日本的民事诉讼为了强化当事人在庭审中的对抗性，补足当事人或诉讼代理人对专门性技术知识陈述能力之不足，或为补足当事人语言障碍听力欠缺所致陈述能力不足，设立了诉讼辅佐人制度。

　　在日本，根据《日本新民事诉讼法》第60条规定，辅佐人的出庭必须经法院审查许可后才能进入诉讼程序，他们随当事人参加诉讼是弥补当事人在专业知识上的不足，于期日同出庭陈述，并且其意见的效力被视为当事人或诉讼代理人自己所作的陈述。

　　(四)国外相关制度的评价

　　专家证人制度利于全面调查证据，提高鉴定质量和效率，保障当事人平等的诉讼权利，但是也存在其缺点，包括专家证人中立地位难以保证、诉讼过分迟延、诉讼费用过高。意大利和日本偏重于法官对程序的控制，因此在一般是由法官来主导鉴定过程，法官指定鉴定人，对法官负责，法官过分信赖鉴定结论，质证环节因当事人专业能力的缺乏而缺少实质性。无论是意大利的技術顾问还是日本的诉讼辅佐人，其都是辅助当事人参加诉讼，提高当事人参与诉讼的能力。但意大利的技术顾问并不依附于当事人，其具有更多发表意见的权利，而日本的诉讼辅佐人则更偏重于辅佐当事人进行陈述。结合以上所述辅助人制度，立足我国医疗发展及法律现状，可以通过在医疗侵权中引入专家辅助人制度监督医疗鉴定制度的实施，并加以完善。

　　二、医学专家辅助人制度在实践运作中的建议以完善医疗鉴定制度

　　(一)我国专家辅助人制度的审判实践

　　根据新《民诉法》第七十九条 、《证据规定》第六十一条 规定，“具有专门知识的人员”实质上就是专家辅助人，当法官不具备案件所需专业水准的知识，难辨事实真伪，委托相应的鉴定机构鉴定。《证据规定》第六十一条，创设了专家辅助人制度，缓解了法官因专业知识匮乏，盲从鉴定意见的困境。新《民诉法》第七十九条以法律的形式明确了诉讼中专家辅助人之后，医疗损害案件审判中逐步引入医学专家辅助人，利用其医学知识发挥其作为诉讼参与人的作用，但在司法实践中仍存在问题，例如专家辅助人的主体资格如何确定;专家辅助人的诉讼地位尚不明确;专家辅助人的意见效力如何认定等。根据2013年浙江省关于专家辅助人制度的调查问卷，涉及其法律属性一项，有33%认为应当作为鉴定意见，有34.1%认为应当作为一种参与鉴定人质证的方式，有27.9%认为应当作为证人证言，还有4.3%观点不明确， 由此可见专家辅助人的法律属性并未在行业中达成共识，也会因此影响专家辅助人意见在审判中的实际效力。

　　(二)医学专家辅助人制度在实践中的完善

　　医疗损害的案件具有较强的专业性，对于患方而言，由于缺乏医学专业知识，以致质证能力不足，法律赋予的质证权如同虚设。对法官而言，要判断案件事实却不具备专业知识，必须通过实行医疗损害鉴定，获得鉴定意见，查明案件事实。同时为了保证医疗损害鉴定意见的准确性、公正性，医疗损害案件亟需专家辅助人制度。

　　由于立法差异，我国医学专家一般作为鉴定人或专家辅助人参与医疗纠纷案件，对于专家辅助人的资格审查只需在对应专业方面要求严格，比如涉及直肠癌手术，只需是胃肠肿瘤专家，因此只要具备的相对应的医学专业知识在医学领域内达到资格和经验标准的人都可以担任，可以是在专业内有所建树得到认可的教师，也可以是有多年诊疗经验的普通医生，或是专门从事与案件涉及的医学知识的专业性研究的学者，而并不一定要求冠以某种级别的职称或头衔。在一些案件中，不能让法官信服这些意见所依赖的事实是合理的或可靠的。在绝大多数情况下，这一领域的杰出专家有特别的意见就表明了该意见的合理性;但在罕见情况下，如果专家意见不能经受逻辑分析，那么法官有权认为该意见不合理或不可靠。对辅助人意见的可采性考察，可以通过庭审让医学专家辅助人和医疗鉴定人以及医方接受交叉询问，审查医疗专家辅助人所作出的陈述是否违反证据规则，是否具有客观性、关联性和合法性，主要涉及两个问题：专家辅助人的作证资格;专家辅助人证言有无科学依据，以此判断案件中医疗专家辅助人所做陈述是否可信。

　　三、结语

　　专家辅助人制度对于我国民事诉讼程序起到了积极的作用，其弥补了现行鉴定个人制度的不足，强化了当事人主义的诉讼模式，增强了庭审的对抗性和透明性，实现了审判过程的公开公正。在医疗纠纷中，当医疗鉴定意见不足以使当事人或法官信服，为了更清楚准确地了解案件的事实，由当事人提出申请经法官批准专家辅助人参与庭审，弥补当事人或诉讼代理人医学专业的理解不足，并且其意见的效力被视为当事人或诉讼代理人自己所作的陈述，仅仅具有辅助性功能，一方面监督医疗损害鉴定意见是否客观、准确;另一方面法官可以对相关专业问题、鉴定过程以及鉴定意见有更好地了解和判断，提供技术规范和经验准则的指导，从而影响法官心证，作出公正的判决。如何就专家辅助人这一类型的意见证据形成一套有特色的审查认定方法和程序，是今后需要研究的课题。

　　医患关系中，医生不是神仙并不能治愈所有疾病，患者情况各异、当前医技术水平的制约、病人有无遵照医嘱等等因素都影响诊疗结果。医方受患者委托，应竭尽全力为患者治疗，患者应该配合医方的治疗，双方各司其职。医疗侵权中，如何修复这种变质的医患关系才是根本，胜诉或败诉并不是处理的最终追求，只有理清医患关系，实现公正处理，使整个法庭审判得到社会的理解和接受。要使得医患关系回归正轨，必然要研究医疗侵权中举证责任的分配，而举证的重点在于查明案情。从法律层面来说，民事诉讼不同于刑事诉讼，需要被动启动司法权，要求患者完全举证，而出于对证据可及性的考虑，患方存在技术性举证困难，为了达到医患双方利益的平衡，有必要将患者的完全举证变为充分举证，通过形式上的不平等达到实际的平等，类似差别待遇、消费者权利保护。

　　注释：

　　新民诉法第七十九条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

　　《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”

　　“2013 年，浙江省司法厅和浙江大学光华法学院“司法鉴定人出庭作证制度实证研究”课题組以“鉴定人和专家辅助人出庭制度”为主题进行了问卷调查，调查对象为律师、法官、鉴定人等法律工作者，共发放问卷 600份，最终有效回收 584 份。问卷采用当场发放、填写并回收的方式，问卷发放结果均编号存档，并运用 SPSS 软件录入电子数据库，确保了问卷数据的真实性和可信性。”参见潘广俊、陈喆.专家辅助人制度的现状、困境与改善建议——以浙江省为例的实证分析.证据科学.2014，22(6).719.