对股东禁止出资形式的讨论

　　摘 要：《公司登记管理条例》第14条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”做出如此规定的原因是上述资产无法进行贷币估价，且转让困难。但当今社会商事活动中融资手段极其多样，此种规定限制经济活动进一步发展。且从比较法上来看，英美法律多已放开此种限制。我国也应该与时俱进，对禁止股东用上述资产出资的规定进行重新评估与讨论。

　　关键词：出资形式;劳务;信用;担保;法律

　　中图分类号：F21 文献标志码：A 文章编号：1002-2589(2019)09-0080-02

　　《金融纵横》(月刊)创刊于1987年，由江苏省金融学会主办。杂志依托强势金融资源，以长三角地区金融业和中产阶级为市场主体，定位银行、证券、保险行业的经营管理者，大中型企业高管人员和金融业VIP贵宾客户为读者对象，同时向江苏的全国人大代表、全国政协委员和省级机关各厅局、各省辖市主要负责同志赠阅。

　　我国法律对于股东的出资形式有着严格的要求，公司法规定股东出资形式包括贷币出资、实物出资、知识产权出资和土地使用权出资。一般来说，股东的出资需要符合几个条件，一是该出资资产可以对其进行估价，即其价值可以用贷币衡量，这样才能保证公司资产真实、准确。二是该出资资产可以进行流通转让。这是因为只有可以流通转让的资产才能保证正常运营，同时也是公司债务的担保，必要时需要以其对外偿还债务。所以《公司登记管理条例》第14条规定禁止用“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产”出资，就是因为这些资产的价值不确定，不能用来清偿债务，保护债权人的利益。但在商事活动高度发达的社会中，这样的担忧和禁止都是值得商榷的。

　　一、劳务出资

　　从经济角度来说，劳务是以某种劳动形式为他人提供某种使用价值的活动。我们可以将劳务分为已经提供的劳务和将来提供的劳务。第一，对于已经提供的劳务，公司也支付了其相应的报酬，即工资，这时其价值就已经转让给了公司，贷币金额也已经确定，这时就不再需要评估，所以已经提供的劳务应该可以用作出资。退一步说，即使法律不允许，劳务的提供者在领取了劳务的报酬之后也可以用这些报酬来购买公司的股份，还是达到了投资的目的，殊途同归，况且这种做法有规避法律的嫌疑。所以说，条例笼统的禁止没有道理。英美普通法历来允许已经提供的劳务作为出资，美国所有州的法律都允许，从来没有在这个问题上发生过争议。最重要的是我国的司法实践也已经默认接受已经提供的劳务用作出资。因此，条例的禁止已经与实践发生矛盾，调整不可避免。

　　第二，对于将来提供的劳务，因为现在无法变价，无法估值，也不能转让给公司，所以条例的禁止符合《公司法》第27条和第28条的规定。但我们反观比较法，英美法中早期也曾做出过类似规定。但是后来却出现了一些新的情况，比如某一技术人员技术高超，手里正在研发的新技术是公司十分渴望得到的，但公司手里资金短缺，那么公司可能以自己的股票提前预定他的技术，换取他的技术服务。这种情况下，在双方达成合意时就应该允许该技术人员以其將来提供的劳务换取公司股份。假如一位电影明星同意参加一部电影的制作，换取电影20%的利益。因为他的参与，银行可能愿意贷出数百万美元的款项支持新公司制作电影，但是法律却不允许公司发行股份给他，这显然不利于有益的商事活动。有时候，为了吸引有特殊技术的人过来工作，公司可以提前支付薪水给他，薪水可以很高：必要时公司还可以先付他奖金。如果该雇员可以用这些薪水或者奖金去购买公司的股票那么为什么不可以走捷径，由公司直接发行股票给他，以换取他对将来服务的承诺呢?今天，美国大多数州都已经在出资形式上放开，表述是“有形或无形的财产或者对公司的好处”，有些州表述为“对公司有形或无形的好处”。这种无形的好处就包括将来的劳务和服务。

　　二、信用出资和商誉出资

　　这里的信用指的是借款或者赊购的能力。诚实信用是民法的基本原则，也是商事活动中人们需要遵守和保持的。建立诚信社会是我们国家一直的目标，信用的作用将会越来越重要，每个人都会有自己的信用值，这种信用值也将会财产化，用作出资是众望所归。例如，张三在某银行的信用十分良好，其在该银行的贷款额度为一百万元。甲公司为刚刚设立的新公司，其在银行并无信用记录。在急需资金时，邀请张三加盟。这时凭借着张三的信用在银行贷得款项一百万元，或者干脆由张三出面担保而贷款一百万元。事成后，作为报答，公司向甲赠送发行了一定数量的股份。同理，在公司成立的过程中，如果甲作为发起人之一以其银行信用作为出资取了一定数量的股份，公司成立之后依赖甲的信用向银行贷到了款项。甲的股份就是以信用作为对价的，属于信用出资。如果甲凭借自己的银行信用自己向银行借5百万元投入公司，那就是贷币出资，而不是信用出资。因为这里是甲自己充当债务人，而信用出资的结果是公司充当债务人。赊购的情形与此相同，如果甲具有商业信用，能从某原材料供应商处赊购原材料，赊账期两个月甲以这种购买能力入公司获得股份，也属于信用出资。由于信用的价值不容易评估，而且一且公司经营失败，信用资产显得虚无，不能像贷币和实物资本那样能够对债权人的保护起到较好的缓冲作用，所以条例的禁止有一定的道理。但是公司出资是市场行为，属于私法调整范围，应当以当事人的意思自治为准，由当事人自行议定，法律不必用强制性的规定强加干涉。像股权、债权、将来的劳务等相对不确定的东西一样，一项具体的信用究竟有多少价值，也必须具体情况具体分析，当事人心里最清楚。当事人应当有自主权。至于保护债权人，应当主要依靠债权人自己，而不是法律的强制性规定。法律可以促使登记机关提供查阅的方便和信息的公开。只要没有欺诈，债权人是知情的，他完全可以通过拒绝交易、提高利率或者要求担保来保护自己。强制性的干涉多了，只会降低经济运行的效率。

　　毫无疑问，当今社会中公司的发展必须遵守诚实信用原则，从某个层面来说，信用的作用甚至可能超过资本的作用。因为一些历史原因，我国存在着一种挂靠企业，这种挂靠企业利用被挂靠企业的信用开展经营活动，其中就有信用的作用及其能否充当股权出资的问题。有的企业初始设资微不足道，不过几万元或者几十万元，有的甚至通过虚假出资或者虚报资本取得注册，在短短的几年中，从一个小型企业迅速成长为资产规模数千万元甚至数亿元的大型企业，其中被挂靠企业的信用和商誉起到了决定性的作用。按照传统的“谁投资谁所有”的产权界定原则，这种企业几乎找不到严格意义上的投资者。在这种情形下，被挂靠企业除了收取管理费之外，主张一定的股权份额似乎也很合理。当然挂靠关系很复杂，难以一概而论。有的企业由于历史的原因和国家政策不得不挂，企业纯粹由私人投资，完全依靠私人的经营管理发展壮大，被挂靠企业除了克服政策障碍之外并没有提供其他的信用便利。这样的企业应当确定为私人性质。说到底，这仍然是一个自由市场上的问题，信用能否出资，应该由市场主体自主决定。

　　相对于信用来讲，商誉的资产性更为明显一些，应该说，禁止商誉出资是没有道理的。同样是在美国，商誉出资并不存在争议。一般来说，自然人的姓名或者企业的名称是没有价值的。但是如果在某些情况下他们具有了价值，那么他们完全具备成为资本的条件。我国法律往往把市场主体看作未成年的小孩子，试图把他们都保护起来，结果却事与愿违，不但保护对象得不到保护，而且限制了有益的经济活动。禁止商誉和自然人姓名用作出资的初衷大概是保护债权人。但是现实中的债权人恐怕不需要这样的保护。他们通过自己的商事判断和合同谈判进行自我保护的效果要比法律的禁止好得多。

　　三、担保物出资与特许经营权出资

　　禁止担保物作价出资的理由显而易见，一旦主债务到期不能还清，担保权人按照担保合同行使权利，担保物的出资会被镂空。但是利害关系方难道就不知道这点而会接受?股东以担保物向公司出资，公司董事会自然会存疑，大概率情况下肯定是不会接受。而如果他们接受，那么就必定有接受的道理，当然，如果控股股东或者其他控制人向公司出资，有自我交易之嫌，可以适用忠诚义务标准进行审查。但那是另一个问题了。法律笼统的禁止只能扼杀商事活动所必需的灵活性，不利于担保物的充分利用，不利于社会经济的顺利发展。

　　特许经营权，比如矿产开发权、桥梁或高速公路的投资经营权等等，这些都是很有价值的财产权利，完全可以用作出资。在国外，这样的权利是可以有偿转让的。在我国，政府在给予特许经营权之前往往要对申请人的资质能力进行审查，申请人在申请过程中需要支付各种费用，一旦获得特许经营权，自然可以和别人合作共同开发，以刚刚获得的特许经营权入股是顺理成章的事。与信用、商誉等在公司破产时难以变卖的无形资产不同的是，特许经营权即使在公司破产的时候也是可以作价变卖的，所以是一项比较确定的财产权利。

　　四、比较法上的经验

　　美国早期的法律也對一些无形财产的出资有过争议，进行过限制。有的判例认为生意计划不能作为出资，因为它不能出卖或者转让，没有商业价值，所以不是任何意义上的财产。又有的判例认为商业机密可以用作出资，也有判例认为无论是生意计划还是商业机密都不能作为出资，因为它们的价值太不确定，如果股票发行了，雇员提供了服务或者转让了有实际价值的商业机密，公司可能难以再否定当初的发行。

　　就目前现状来看，美国已经放开了对出资形式的各种限制。它们认识到传统的规则经常引出不利于经济发展的结果，因为在商事活动中，公司有时候确实需要用自己的股份去换取合同权利、无形财产或其他好处。美国公司法发展的总体趋向是更加宽松和开放，尽量依赖市场主体的自主决策在出资形式上，则董事会的商事决策，认为董事会的决定是结论性的，只要董事会认为出资(例如，本票、将来服务的合同)有价值就可以。如果将来得不到这些服务或好处，或者本票拒付，怎么办呢?很简单，股份有效发行，公司可以根据合同追缴有关的服务、好处和款项。如果公司不喜欢那样做，那么根据相关法律也可以采用股份留存的办法，等到获得了好处再给他。如果没有获得好处就撤销这些股份。

　　五、结语

　　事实上，在我国现实生活中超出公司法列举范围的出资现象比比皆是。上述各种被禁止的出资形式在实践中都程度不同地存在着。看起来是当事人违反了法律，实际上是法律太滞后，其规定不适应经济发展的需要，因而实践中不得不予以突破。商事活动具有共通性，不大受国情差异的影响。美国公司法在出资形式上从限制走向开放的历史反映出市场经济发展的普遍需要。对于他们从失败的经验教训中提炼出来的这些规则，我们应当充分地利用和借鉴。因此，对于我国规定的股东禁止出资的形式，应当予以修正，甚至废除。

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